Droit social – Les points de vigilance de la rentrée 2021 (C. Pays, V. Marty)

Nous préconisons d’associer le comité social et économique (CSE) dans ce travail de détermination des catégories de salariés concernées lors de l’information-consultation prévue par la loi du 5 août 2021 (pour les CSE à attributions élargies uniquement). Déterminer avec le CSE les populations éligibles et non-éligibles permettra de limiter les risques de contestation des collaborateurs concernés et de contentieux ultérieurs. Cette information sera à intégrer aux mesures de prévention en matière de santé et de sécurité instaurées par la direction en lien avec la situation sanitaire, mesures figurant également dans le document unique d’évaluation des risques (DUER).

La question du reclassement constitue une autre difficulté. L’employeur ne peut déterminer en amont les collaborateurs soumis au passe sanitaire et qui ne le présenteront pas. Par ailleurs, le champ d’application du reclassement va également soulever de nouvelles interrogations : quels sont les postes disponibles non soumis au passe sanitaire ? Les collaborateurs concernés auront-ils les compétences nécessaires pour être affectés auxdits postes et accepteront-ils cette proposition d’affectation, étant précisé qu’une modification du contrat de travail nécessite l’accord du collaborateur (signature d’un avenant au contrat de travail) ? En tout état de cause, notamment sur des postes très spécialisés et/ou d’encadrement, il sera difficile de pourvoir au remplacement temporaire des salariés qui ne présenteront pas le passe sanitaire.

S’agissant de la suspension du contrat de travail et de la tentation de licencier un salarié dont l’absence se prolongerait, des difficultés se posent là encore. Pour rappel, le motif sui generis de licenciement pour non-présentation du passe sanitaire a été supprimé du texte de loi final. Dès lors, l’employeur peut-il invoquer un autre motif de licenciement, tel que l’absence prolongée désorganisant l’entreprise et imposant son remplacement définitif ? Rien ne l’interdit, mais le motif retenu, quel qu’il soit, pourrait être à la source de contentieux, notamment en raison de la durée limitée du passe sanitaire (la loi prévoyant une fin d’application au 15 novembre 2021). Ainsi, si le passe sanitaire venait effectivement à disparaître à la mi-novembre, l’absence du collaborateur pourrait s’avérer trop courte, tant pour constater une désorganisation de l’entreprise que pour constater l’impossibilité de son remplacement temporaire.

Les employeurs auront indéniablement un devoir de pédagogie et de communication à l’égard des collaborateurs concernés par le passe sanitaire pour anticiper toutes ces difficultés.

S’agissant de l’extension de la jurisprudence sur le permis de conduire évoquée par certains commentateurs (voir par exemple l’arrêt du 9 novembre 2017), cette jurisprudence ne nous paraît pas transposable au passe sanitaire, qui n’est pas intrinsèquement nécessaire à l’activité professionnelle du salarié mais est imposé légalement pour une période temporaire en raison de la situation sanitaire, contrairement au permis de conduire nécessaire pour certains postes, permis qu’il peut être difficile de récupérer pour le collaborateur concerné ».